FICHE DE SYNTHESE : l’Ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques

FICHE DE SYNTHESE : l’Ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques

FICHE DE SYNTHESE : l’Ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques

 Par Coraline GUESTIN et Laura BOUTEILLE, juristes, apprenties du Centre de droit JuriSanté du CNEH

 

L’arrêt du Conseil d’Etat en date du 3 décembre 2010 Jean Bouin[1] avait posé le principe selon lequel « aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public, ayant dans l’un ou l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance ». La délivrance d’autorisation d’occupation domaniale n’était ainsi, jusqu’à présent, soumise à aucune règle de mise en concurrence sauf dans les cas où son objet excédait la simple l’occupation du domaine public.

Cependant, un arrêt rendu par la Cour de Justice de l’Union Européenne le 14 juillet 2016 Promoimpresa Srl[2] est revenu sur le principe affirmé dans l’arrêt Jean Bouin. En effet, cette dernière prévoit de soumettre la délivrance de certains titres d’occupation du domaine public à une procédure de sélection transparente et non discriminatoire dès lors que l’octroi permet l’exercice d’une activité économique sur le domaine en question.  L’objectif étant d’assurer un égal traitement entre les opérateurs économiques intéressés.

Suite à cela, l’article 34 de la loi Sapin 2[3] avait habilité le gouvernement français à prendre des mesures tendant à moderniser et simplifier les règles d’occupation du domaine public. Ainsi est parue l’ordonnance du 19 avril 2017 laquelle confirme la jurisprudence de la CJUE.

 

  1. Sélection préalable et publicité des procédure d’occupation du domaine public

L’ordonnance dispose ainsi (article 3) que : « Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre [d’occupation du domaine public] permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester » – Art.L.2122-1-1 CGPPP. Dès lors qu’un titre d’occupation du domaine public sera délivré à des fins d’exploitation économique, il sera nécessaire :

  • D’organiser préalablement une procédure de sélection présentant toute les garanties d’impartialité et de transparence,
  • Ainsi que de procéder à des mesures de publicité.

Toutefois, l’ordonnance ne précise pas ce qu’il faut entendre par « mesures de publicité » ni quelle procédure de sélection il faudra mettre en œuvre. De plus, l’ordonnance n’entrera en vigueur qu’à compter du 1er juillet 2017.

En outre, l’article 4 de cette même ordonnance précise que lorsque l’occupation ou l’utilisation du domaine public se fait à des fins économiques, sa durée doit être fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence. Ici encore, pas de précision quant à la détermination de cette durée.

 

  1. Recours à une procédure simplifiée – L.2122-1-1 CGPPP

L’ordonnance aménage néanmoins des souplesses et des exceptions à la procédure de mise en concurrence (Art. 3 de l’ordonnance).

Elle prévoit tout d’abord une procédure simplifiée, laquelle se limite à une publicité préalable dans deux cas :

  • Lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée et fait partie des titres délivrés quotidiennement par les personnes publiques (manifestations artistiques et culturelles, manifestations d’intérêt local, privatisations temporaires de locaux …)
  • Lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité. Selon le rapport de présentation de l’ordonnance il s’agit des situations « n’ayant pas pour effet de restreindre ou de limiter la libre concurrence».

 

  1. Dérogations à l’obligation d’une procédure de sélection et de publicité – L.2122-1-2 CGPPP

 L’ordonnance prévoit ensuite des exceptions dans lesquelles la procédure de publicité et de sélection transparente et impartiale ne s’applique pas, dans certains cas, notamment :

  • Lorsque la délivrance du titre est intégrée dans une opération donnant déjà lieu à une procédure de mise en concurrence. Il s’agit notamment du cas où le titre est conféré par un contrat de la commande publique donnant lieu à une procédure de mise en concurrence préalable.
  • Lorsque l’urgence le justifie, dans la limite d’une durée d’un an.
  • Lorsque le titre a pour seul but de prolonger une autorisation déjà existante. Il faut néanmoins noter que l’ordonnance ne précise pas si l’autorisation initiale doit avoir été précédée elle-même d’une mise en concurrence préalable.

 

Pour finir, elle institue une procédure de délivrance du titre à l’amiable dans le cas où la procédure s’avère impossible ou non justifiée. Dans ce cas, l’administration doit rendre publiques les considérations de droit et de fait l’ayant conduite à ne pas mettre en œuvre de procédure. L’ordonnance liste une série non exhaustive de situations pouvant correspondre à cette hypothèse. A titre d’exemple, cela concerne notamment le cas dans lequel une seule personne est en droit d’occuper le domaine public (droits exclusifs) ou encore celui où la dépendance présente des caractéristiques particulières notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles.

 

Cette ordonnance a des conséquences pratiques sur les établissements publics de santé qui mettent fréquemment des locaux hospitaliers relevant du domaine public, à disposition d’opérateurs privés : associations d’usagers, établissements de santé partenaires, mais également organismes professionnels, intervenants libéraux… Que l’on se situe dans un cadre coopératif ou non, il conviendra donc de procéder à un inventaire des opérations devant à l’avenir faire l’objet d’une sélection ou, a minima, d’une publicité préalable. Une mise en conformité est à prévoir à cet égard.

 

  1. Autres apports de l’ordonnance

La suite de l’ordonnance se concentre sur la procédure de déclassement des biens du domaine public et prévoit des exceptions à cette obligation préalable à toute cession de bien :

  • Le déclassement par anticipation est désormais possible pour l’ensemble des personnes publiques, ainsi que pour tous les biens du domaine public dans la perspective d’une cession de biens. Pour les besoins de réalisation d’opérations de construction/restauration/réaménagement, le délai de déclassement anticipé est étendu à une durée de six ans (article 9 – art.L.2141-2 CGPPP).
  • Une promesse de vente peut être conclue sur des biens du domaine public sous condition suspensive de déclassement, avec engagement de désaffectation et de déclassement (article 10 – art.L.3112-4 CGPPP). Des conditions de mise en œuvre sont posées.
  • Enfin, à titre transitoire, les biens des personnes publiques qui, avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, ont fait l’objet d’un acte de disposition et qui, à la date de cet acte, n’étaient plus affectés à un service public ou à l’usage direct du public peuvent être déclassés rétroactivement par l’autorité compétente de la personne publique qui a conclu l’acte de disposition en cause, en cas de suppression ou de transformation de cette personne, de la personne venant aux droits de celle-ci ou, en cas de modification dans la répartition des compétences, de la personne nouvellement compétente (article 12).

[1] Conseil d’Etat, Section du contentieux, 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin, n°338272 et 338527

[2] CJUE, Promoimpresa Srl, 14 juillet 2016 n° C-458/14

[3] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.